#Corona 42: Ausgangsbeschränkungen rechtsmäßig? Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes + Meinung #wirbleibenzuhause #stayathome #Bundestag #Lockerung #Drosten #Mundschutzpflicht #Maskenpflicht #COVID19 #COVID2019 #COVID19de #COVIDー19 #Coronavirus #CoronavirusDE #Coronakrise #coronavirusdeutschland #Covid_19

Vor einer Woche hatten wir uns mit dem Strategiepapier des Bundesinnenministeriums befasst, das die Corona-Lage, verschiedene Szenarien und eine Exit-Strategie benennt. Auch psychologisch-kommunikative Gesichtspunkte wurden dabei nicht ausgespart. Verblüffend ähnlich wie schon in diesem Mitte März erstellen Papier sieht nun die tatsächliche Exit- oder Lockerungshandhabe aus, die wir seit dem 22. April sehen. Heute befassen wir uns wieder einmal mit der Rechtmäßigkeit der Ausgangsbeschränkungen, denn diese gelten ja immer noch – und zwar durch die Brille des Bundestages bzw. dessen Wissenschaftlichen Dienstes.

Auch dieses Dokument, wie das Strategiepapier, verdanken wir dem Portal „Frag den Staat“, einer Partnerplattform von „Abgeordnetenwatch“. Wir haben es mittlerweile gesichert und fassen in diesem Artikel die Ergebnisse zusammen.

Der Wissenschaftliche Dienst hat für seine Beurteilung auf die Berliner Corona-Verordnung als Beispiel für eine konkrelte Ausformung der Beschränkungen zurückgegriffen, was uns die Darstellung ein wenig erleichtert, da wir uns mit ihr schon mehfach auseinandergesetzt haben. Die Fragestellung lautet:

Länder haben zu Zwecken des Infektionsschutzes Ausgangsbeschränkungen erlassen. So heißt es z. B. in § 14 der „SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung des Landes Berlin“:1 „Im Stadtgebiet von Berlin […] befindliche Personen haben sich, vorbehaltlich anderweitiger Regelungen dieser Verordnung, ständig in ihrer Wohnung oder gewöhnlichen Unterkunft aufzuhalten.“ Es stellt sich die Frage, ob die zuständigen Behörden solche Ausgangsbeschränkungen nach § 28 IfSG erlassen konnten bzw. können.

Der Wissenschaftliche Dienst prüft diese Regelungen also anhand von § 28 IfSG und erwähnt dabei auch Unterschiede zwischen dessen alter Fassung (bis 27.03.2020) und der heutigen. Dazu gibt es eine synoptische Gegenüberstellung, wir stellen alte und neue Fassung untereinander:

§ 28 IfSG alt:

(1) Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen; sie kann auch Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte nicht zu betreten, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.

Eine Heilbehandlung darf nicht angeordnet werden. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes)
und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt.

§ 28 IFsG neu:

(1) Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.  

Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.

Eine Heilbehandlung darf nicht angeordnet werden. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt.

Ein Problem ergab sich daraus, dass es zur neuen Fassung noch keine Literatur gibt, dargestellt werden erst einmal die Meinungen zu § 28 IfSG a. F. Eine Meinung bejaht Ausgangbeschränkungen nach dieser Fassung, die andere verneint sie.

Bejahende Meinung:

– Keine Beschränkung auf bestimmte Maßnahme oder eine bestimmte Eingriffsintensität (grundsätzlich sind alle Formen der Ausgangsbeschränkungen erlaubt)

– Die Möglichkeit von Ausgangssperren werden auch dadurch begründet, dass ausdrücklich ausgeschlossen nur der Zwang zur Heilbehandlung ist (Corona-Leugner dürfen also selbst darüber entscheiden, ob sie durch Heilbehandlung eingestehen wollen, dass sie falsch liegen oder ob sie lieber Recht haben und tot sein wollen).

Zudem wären auch die weiteren in Satz 2 vorgesehenen Maßnahmen zeitlich unbeschränkt möglich (zum Beispiel Badeanstalten oder Schulen zu schließen) und seien somit als Dauerverwaltungsakte zulässig. Insofern sei die zeitliche Beschränkung für Maßnahmen nach Satz 2 („Ort nicht verlassen oder betreten“ siehe oben 2.1) nicht zu verallgemeinern und gelte nicht für „notwendige Schutzmaßnahmen“ nach Satz 1.‘

– Eine zeitliche Beschränkugn wäre erst auf Ebene der Erforderlichkeit zu prüfen, die zuständige Behörde darf feststellen, ob sie eine Ausganssperre für notwendig und erforderlich hält.

– Die mögliche Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes wird ebenso verneint wie die Notwendigkeit von Generalklauseln bejaht – beides wird vor allem damit begründet, dass für einen Fall wie die Corona-Pandemie bisher keine Beispiele vorliegen, die eine weitergehende Konkretisierung ermöglicht hätten, die Länder seien zu über den Wortlaut hinausgehenden Maßnahmen ermächtigt, stellt also eine Ermächtigungsgrundlage dar, die mit konkreten und weitreichenden Regelungen ausgefüllt werden kann.

Die Gegenmeinung:

– Je tiefer sein Grundrechtseingriff, desto präziser muss die gesetzliche Regelung dazu sein, eine Ausgangssperre sei ein besonders tiefer Eingriff in mehrere Grundrechte.

– § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG regele andere erhebliche Maßnahmen, wie Ansammlungsverbote. Hierzu stehe im Widerspruch, dass die eingriffsintensivere Ausgangsbeschränkung sich auf die Generalklausel solle stützen müssen.

–  Die Gesetzesbegründung zu § 34 BSeuchG, der Vorgängerregelung, wird herangezogen, die für Nichtstörer nur ein Kranken-Besuchsverbot regelt, nicht eine Ausgangssperre.

Rechtsprechung:

Zusammengefasst, lassen sich die genannten Quellen so einordnen, dass durchgängig Ausgangssperren als zulässig angesehen werden und § 28 IfSG eine (zu weitreichenden Maßnahmen) ermächtigende Grundlage für landesrechtliche Regelungen sei. Zweifel der Literatur daran seien bei der gegebenen außergewöhnlichen Sachlage fraglich, heißt es unter anderem. Eine Rolle spielt bei der Intensität der Maßnahmen zwar die Wahrscheinlichkeit eines Schadens, aber nur in Relation zur Größe dieses Schadens. Zwar seien Maßnahmen nur solange zulässig, bis andere, ausreichende Schutzmaßnahmen getroffen werden können, doch bedeute dies nicht, dass nur ganz kurzzeitige stark in Grundrechte wie die allgemeine Handlungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit eingreifende Maßnahmen zulässig seien. (Gerade) bei neuen Bedrohungen, die sich bisher nicht in präzise gefassten Rechtssätzen spiegeln konnten, seien Generalermächtigungen zulässig, jedenfalls für eine Übergangszeit – dann aber verfassungskonform auszulegen. Alle notwendigen, weit gefassten Schutzmaßnahmen sollen sich auf § 28 I IfSG stützen können, der insofern nur Beispiele enthalte.

Die Notwendigkeit von Maßnahmen als Maßstab für ihre Einrichtung wird betont, gerade im Hinblick aber haben sich in der Praxis bereits Auseinandersetzungen ergeben, zumal die ordnungs- und polizeirechtliche Handhabe darauf hindeutet, dass Ungleichbehandlung und Willkür nicht auszuschließen sind.

Die neue Fassung von § 28 IfSG:

Wir zitieren hier das Gutachten direkt. Die Einschätzung hat der Wissenschaftliche Dienst ohne Zuhilfenahme von Restsprechung und Literatur vorgenommen, da hierzu Anfang April 2020, als das Gutachten erstellt wurde, noch nichts vorlag. Die Argumente sind wieder anhand der Berliner Corona-VO ausgestaltet.

Aus den Änderungen des Gesetzestextes ließen sich folgende Punkte anführen, um § 28 Abs. 1 IfSG (neue Fassung) als Rechtsgrundlage für Ausgangsbeschränkungen heranzuziehen:

– § 28 Abs. 1 IfSG präzisiert das Betretungsverbot und bezieht nunmehr „öffentliche Orte“ mit ein. In der Praxis sind diese aber im Kern Bezugspunkt der aktuellen Ausgangsbeschränkungen.

– § 28 Abs. 1 IfSG erweitert das Verbot, seinen Ort zu verlassen, um die Möglichkeit der Auflage „nur unter bestimmten Bedingungen“. In der Praxis sind solche Bestimmungen im Kern Bezugspunkt der aktuellen Ausgangsbeschränkungen.

– Die Beschränkungen in § 28 Abs. 1 IfSG a. F. auf Ansammlungen „einer größeren Anzahl“ von Menschen ist entfallen. Kleine Ansammlungen von zwei Personen sind in der Praxis aber regelmäßig Bezugspunkt aktueller Ausgangsbeschränkungen.

– Der Vorbehalt „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“ entfällt. Damit beschränkt sich Satz 2 des § 28 Abs. 1 IfSG nicht mehr auf Sachverhalte, in denen eine konkrete Gefahrenquelle zu beseitigen ist (siehe oben Abschnitt 2.1).

– Das für Ausgangsbeschränkungen einschlägige Grundrecht der Freizügigkeit erwähnt § 28 Abs. 1 IfSG nunmehr.

Das Gesetzgebungsverfahren fand während einer intensiven öffentlichen Diskussion um Ausgangssperren statt. Daher ließe sich argumentieren, dass der Gesetzgeber vorgenannte Punkte bewusst ergänzt hat, um § 28 Abs. 1 IfSG als Rechtsgrundlage für Ausgangsbeschränkungen zu stärken.

Lediglich die Gesetzesbegründung könnte möglicherweise als Argument dienen, dass sich die Änderung des § 28 Abs. 1 IfSG nicht auf die Zulässigkeit von Ausgangssperren auswirkt (…). In diese Richtung weist wohl die folgende, nach der Änderung des § 28 IfSG getroffene Feststellung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs:
„Für einen Verstoß des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen den Parlamentsvorbehalt (‚Wesentlichkeitstheorie‘) […] bestehen angesichts des aktuellen Tätigwerdens des Bundesgesetzgebers keine Bedenken.“

Eine Problematik ist nicht zu übersehen: Die Neuartigkeit der Lage lässt eine sehr fundierte, an vorhandenen Beispielend einer gut ausformten Rechtsprechungspraxis orientierte Auslegung der Grundsätze der Verfassungsmäßigkeit von Maßnahmen, die zur Eindämmung der Corona-Pandemie getroffen werden, nicht ohne Weiteres zu. Auch deshalb ist das Gutachten nicht sehr umfangreich. Zusätzlich zu beachten ist, dass die Einschätzung der medizinischen Wissenschaft über SARS-CoV-2 in vieler Hinsicht noch nicht auf gesicherten Erkenntnissen beruht, man lernt das Virus gerade erst kennen. Die verantwortliche Politik versucht nach einem verspäteten Start von Gegenmaßnahmen zu vermeiden, dass angenommen wird, sie unterschätze (weiterhin) die Gefahr.

Wir schließen uns der Meinung an, dass Ausgangssperren, zumindest in der Form der gegenwärtig vorgenommenen Ausgangsbeschränkungen, nach § 28 IfSG a. F. möglich waren und es auch nach der neuen Fassung sind. Die Abwägung der betroffenen Rechtsgüter ist im Ausnahmefall der Corona-Pandemie schwierig und kann sich nicht auf vorhandene Erfahrungswerte stützen. Eine weite Auslegung der Ermächtigungsgrundlage halten wir allerdings insbesondere für die Maßnahmen, die bis zum 22.04. galten, in Relation zur Gefahrenlage bereits für gegeben. Da wir nicht wissen können, wie diese sich weiter entwickelt, kann es aber durchaus dazu kommen, dass es notwendig, erforderlich und verhältnismäßig sein wird, noch drastischere geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Hingegen ist dringend mehr auf die Notwendigkeit und die Gleichbehandlung im Einzelfall zu achten. Die Ermächtigung durch § 28 I IfSG und die daraufhin gefassten Corona-Verordnungen dürfen nicht in der Praxis so angewendet werden, dass z. B. missliebige politische Teilhabe besonders scharf begrenzt wird, während andere Handhabungen der Praxis deutlich weniger einschränkend ausgelegt werden.

Auch die Durchsetzung der verordneten Maßnahmen und darauf fußender Verbote, z. T. als Einzelfalluntersagungen, findet auf einem sehr unterschiedlichen Niveau statt und diesen Aspekt werden wir noch gesondert besprechen, weil die Wahrnehmung der Bevölkerung darauf ausgerichtet ist: Wird bei gegebener, ohnehin mehrere Grundrechte stark einschränkender Rechtsgrundlage und bei vorhandenen Unwuchten bezüglich Erlaubniserteilung und -versagung in Einzelfällen wenigstens die Durchsetzung weitgehend einheitlich gehandhabt?

Wir sehen das gegenwärtig nicht als gegeben an und sind daher nicht überascht, wenn Regeln als solche infrage gestellt werden.

TH

Kommentar verfassen

Trage deine Daten unten ein oder klicke ein Icon um dich einzuloggen:

WordPress.com-Logo

Du kommentierst mit Deinem WordPress.com-Konto. Abmelden /  Ändern )

Google Foto

Du kommentierst mit Deinem Google-Konto. Abmelden /  Ändern )

Twitter-Bild

Du kommentierst mit Deinem Twitter-Konto. Abmelden /  Ändern )

Facebook-Foto

Du kommentierst mit Deinem Facebook-Konto. Abmelden /  Ändern )

Verbinde mit %s